┃姚志斗律师┃企业辞退员工如何避免劳动仲裁败诉风险

案例

北京甲公司(以下简称甲公司)与员工乙于2002年3月签订了劳动合同，后查明，乙在求职时提供的学历证书系其伪造。双方履行劳动合同至2010年7月，期间，乙签署《任职承诺书》一份，内容为：“本人作为某某有限公司之员工，特作如下承诺：……本人以往提供给公司的个人材料均是真实有效的，如有做假，愿意无条件被解除合同……”。2010年7月，甲公司以乙求职时向甲公司出具的有关材料和陈述有虚假为由，主张双方的劳动合同无效，并与乙解除劳动关系。乙不服，要求甲公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。该请求得到北京朝阳区仲裁及法院一审支持。甲公司不服一审判决，向二审法院北京市第三中级人民法院提起上诉。

二审法院经审理认为，乙在应聘时提供虚假学历的行为违反了如实告知义务，隐瞒了与劳动合同履行相关的真实情况，其骗取公司与其签订劳动合同的行为构成了欺诈，用人单位可依据《劳动合同法》第39条与其解除合同。乙在合同履行期间刻意隐瞒作出虚假承诺，其行为有违诚信，也违反了甲公司的规章制度。现乙并无足够证据证实甲公司在与其续签劳动合同时，知晓其学历造假之事并对其谅解，故乙主张甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足。据此，二审法院判决撤销原审判决，支持甲公司不予支付唐某违法解除劳动合同赔偿金的诉请。

解析：

本案当中，因为甲公司有完整规范的公司规章制度，且乙方入职时已签署保证声明，其故意造假隐瞒学历已构成欺诈，相反如果公司没有健全的制度或招聘岗位不是特殊职位，对学历或工作经验没有特殊要求，且乙方虽然入职时提供了虚假学历，但公司未尽审查义务，其入职后工作能力出色，完全胜任工作岗位，合同履行一段期间，公司再以员工入职时学历造假为由辞退，可能不会得到支持。

通过此案例可以作如下分析：

1、用人单位在与员工发生纠纷并不可怕，可怕之处在于用人单位是否有较为完善的用工制度，且该制度符合法律规定；是否有严格的实施程序；是否履行了法定的通知和送达义务；是否有相对专业的人员来从容的处理纠纷。劳动者学历存在造假嫌疑，但是如果用人单位没有按照法定的程序和方式来处理，导致在用人单位明明有理有据的情况下败诉，给企业经营造成负面影响。

2、用人单位一定要完善本单位的用工制度、考勤制度、绩效考核制度等相关制度，并送达给劳动者，这样才能更好的对劳动者实施有效的监管，同时也有利于企业的经营和发展。

3、在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，请用人单位务必提高重视度，降低用工风险。

关于企业辞退员工的建议

一、试用期内辞退

试用期虽是员工与单位间相互了解、适应及挑选的过程，根据《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

注：

1.《劳动合同法》第三十九条  劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

2.《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

因此，用人单位在试用期解除合同的条件是“必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件”且应当向劳动者说明理由。在这种情况下，用人单位解除劳动合同无须支付经济补偿金。如用人单位无证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，就不能解除劳动合同。

与此同时，用人单位若单方提出解除合同，或者企业本身经济性裁员等重大变动而辞退试用期员工的话，用人单位需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

二、末位淘汰

末位淘汰制是一种绩效考核制度，有利于激发员工的危机意识。但在我国，用人单位直接依据“末位淘汰制”解除劳动合同是没有法律依据的。

最高人民法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同的，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。该《纪要》明确了以“末位淘汰”之名损害劳动者权益的行为违法。

所以，如果用人单位直接以“末位淘汰”单方解除劳动合同，必须证明劳动者符合“不能胜任工作，并且必须经过培训或调整工作岗位后仍然不能胜任工作”单方解除的法定条件和程序。否则，将构成违法解除，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

三、严重违纪辞退

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

因此，企业若要以劳动者违反单位规章制度为由解除合同，首先，企业应保证解除合同所依据的规章制度合法有效，且企业的制度要经过民主程序的制定，同时，违反公司规章制度的程度级别应为严重。至于对严重程度的判断，则由企业证明，且应当符合公平与公正的原则。其次，企业解除合同时必须程序合法，即将处理结果通知工会进行研究，并将劳动者应享受权利告知告知劳动者，同时，行使解除权所依据的规章制度必须予以公示或者告知劳动者且通知处理结果时应以法定方式进行送达。

四、女职工“三期”内辞退

三期女职工并不是动不得的，在符合规定条件时，用人单位还是可以解雇的。

《劳动合同法》第四十二条规定：用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，即不得以劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议这三种情形，也不得以经济裁员来解除孕期的女职工。但是，需要注意的是，这里并没有规定不能依据第三十九条解除劳动合同。也即，如果女职工有《劳动合同法》第三十九条情形之一，虽在三期内，用人单位仍可依法解除劳动合同，这些情形包括：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

鉴于此，企业只要证明三期女职工有符合第三十九条内容的，还是可以解除劳动合同的。